创客们，挂牌新三板需要注意什么?

随着新三板挂牌门槛的不断提高，企业在登陆新三板的过程中难免遭遇各种各样的难题。公司出资存在瑕疵怎么办？股权代持如何清理？对赌协议究竟能不能签？关联交易、同业竞争怎么避免？经营到底需要哪些资质？企业如何跨越挂牌路上一个又一个的“陷阱”，在岭投会?

从新三板挂牌的过程来看，就是一个企业逐步规范，建立规范的公司治理结构，经营合法合规的过程。就我们律师的角色而言，有部电影叫做《拆弹专家》，类似的，我觉得应该可以将律师形容为“填坑”专家。 我想跟大家分享一下新三板的一些基本问题，主要聊聊企业在新三板挂牌所需的条件。

从条件来看，大家会觉得新三板挂牌的要求并不高，但实际上我们在做项目的过程中都会有这样的感觉，我们的工作基本上类似于一个小型的IPO，而且现在标准和门槛是越来越高了。

具体而言，一是依法设立并且存续满两年。这一方面指的是公司要有两个完整的会计年度，这是一个具体的数量标准。另一方面，指的是公司这个主体要依法设立，该行政主管单位审批的要审批，公司的出资要合法合规，注册资本金要缴足，不能存在垫资、虚假出资或者抽逃出资等情形。

二是业务明确，具有持续的经营能力。这里的“业务明确”指的是公司能够明确、具体地阐述其经营的业务、产品或服务、用途及其商业模式等信息；“持续经营能力”是指公司基于报告期内的生产经营状况，在可预见的将来，有能力按照既定目标持续经营下去。另外，股转系统在7月15日发布的通知中明确，控制产能过剩或“限制、淘汰类”行业。因此，在这点上标准提高了不少，不是你想上就能上。

三是公司的治理机制要健全，合法规范经营。首先，公司治理机制健全，主要是指公司按规定建立股东大会、董事会、监事会和高级管理层（以下简称“三会一层”）组成的公司治理架构，制定相应的公司治理制度，并能证明有效运行，保护股东权益。 这里主要是依据《公司法》、《非上市公众公司监督管理办法》及《非上市公众公司监管指引第3号—章程必备条款》等规定建立公司治理制度。

合法规范经营大致可以从四个方面进行把握： a.公司从事相关业务要有相应的资质，不能存在无资质经营的情况。根据我国相关法律法规的规定需行政前置的许可经营项目包括但不限于：从事保险相关业务的，需取得《经营保险业务许可证》，审批机关为保监会；从事小额贷款相关业务的，需取得《小额贷款业务资格文件》，审批机关为市经贸信息委。无需行政前置的许可经营项目包括但不限于：从事排污的业务，需具备《排放污染物许可证》，审批机关为环境保护行政主管部门；从事出国留学教育业务，需具备《自费出国留学中介服务机构资格证书》，审批机关为教育部；上述列举均是合法合规经营的要求。

b.公司及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员须依法开展经营活动，经营行为合法、合规，最近24个月内不存在重大违法违规行为；控股股东、实际控制人合法合规，最近24个月内不存在涉及重大违法违规行为。当然，我们在实际操作过程中，无论是资质牌照还是无犯罪记录等，都需要去相应的主管部门开具。

c.公司报告期内不应存在股东包括控股股东、实际控制人及其关联方占用公司资金、资产或其他资源的情形。如有，应在申请挂牌前予以归还或规范。

d.公司应设有独立财务部门进行独立的财务会计核算，相关会计政策能如实反映企业财务状况、经营成果和现金流量。

四是股权明晰，股票发行和转让行为要合法合规。公司的股权结构清晰，权属分明，真实确定，合法合规；股东特别是控股股东、实际控制人及其关联股东或实际支配的股东持有公司的股份不存在权属争议或潜在纠纷。 我们在挂牌处理过程中，通过尽职调查阶段会全面审核公司历史沿革中所有涉及股权转让的记录及相关凭证。主要审核的关键点为：有无出现价格明显偏低或者偏高，显失公允情形；有无办理相应的过户记录或产权转让记录；公司股票发行和转让行为是否存在最近36个月内未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行过证券，如违法行为虽然发生在36个月前，目前仍处于持续状态，但《非上市公众公司监督管理办法》实施前形成的股东超200人的股份有限公司经中国证监会确认的除外等情形，这些都必须要合法合规。

五是主办券商推荐并持续督导。主办券商要推荐并持续督导是贯穿整个项目必不可少的一部分。 以上是新三板挂牌的一些主要条件，除了上述列举之外，据2016年9月8日股转系统制定的《全国中小企业股份转让系统挂牌业务问答——关于挂牌条件适用若干问题的解答（二）》，明确规定涉及产能落后产业，P2P、房地产等行业均不符合挂牌准入要求。 同时，针对企业盈利也作出了具体要求。科技创新类公司（主要包括节能环保、新一代信息技术、生物产业、高端装备制造、新材料、新能源、新能源汽车）最近两年及一期营业收入累计少于1000万元，但因新产品研发或新服务培育原因而营业收入少于1000万元，且最近一期末净资产不少于3000万元的除外；非科技创新类公司最近两年累计营业收入低于行业同期平均水平以主办券商专业意见为准。年均复合增长率以最近三年的经审计财务数据为计算依据。

新三板挂牌项目周期 一个完整的新三板挂牌项目历经的周期大概是6到8个月时间，这是比较合理和客观的。这个时间基本上涵括项目签约、尽职调查，股改、出具法律意见书、报批材料、股转公司出具同意函等环节。项目开始，我们会根据与公司、券商、会计师事务所的沟通，制定项目的时间推进表，把我们后续的具体工作一项一项细化，包括尽调、规范、整改、改制、股改、出具相应的法律文书、做审计、做评估、做法律鉴定书等，然后报材料。当然，不排除有一些比较规范的企业，会做得快一些。

接下来主要和大家分享新三板挂牌中的那些坑，我们是怎么去解决的，或者说一般的解决方案有哪些。下面我们具体看一看这些问题。

1、出资问题麻烦多 第一个问题是出资不实。主要存在以非法律规定的资产出资，比如劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保财产等作价出资。根据《公司登记管理条例》的规定，上述列举的出资形式均是禁止和不认可的。 第二个问题是实际价值显著低于出资额，比如说软件、著作权，还有专利类型的资产。对此我们会建议公司对上述资产进行评估，以此确定实际价值是否显著低于出资额。

第三个问题是涉及财产转移未办理相应的转移手续。以我们做的一个公司为例，企业以房屋产权作为注册资本的出资，但一直未办理产权变更登记，理由为办理程序繁琐，故该问题在历史沿革中一直存在。

第四个问题是存在权属的瑕疵，比如说职务发明或非法所得，尤其是职务发明。职务发明实际上是利用了公司的设备、条件，更大的可能性是工作时间所产生的，相关权利人为公司。但大部分公司忽略了权属登记。 第五个问题是出资没有及时到位。这是出资不实的主要类型之一，还有就是出资程序的瑕疵，主要表现为验资和评估程序的瑕疵。

案例解读1：某拟挂牌公司从300万元注册资本增资到1000万元，其中700万元是公司实际控制人以他自己的一个专利来出资的。对于这项专利的出资，我们主要考虑的问题是：这700万元是怎么确定出来的？实际控制人当时有一个评估报告，但我们认为还不行，因为这个无形资产实际上占的股权比例非常大，占了70%左右。那么这个无形资产究竟对公司有没有用？或者说即便有用，有用的程度有多大？是不是关联度非常高，或者依赖性非常强的技术呢？我们会考虑这样的问题。 解决方案：因此，我们建议公司先做一个减资的处理，直接由1000万元减资到300万元。当然，这个无形资产、专利技术仍然用，最后由实际控制人直接做了一个许可公司无偿使用的声明、协议，主要为解决公司使用专利技术的问题。但减资其实是一个比较麻烦的事情，因为这意味着法人作为对外承担责任的主体，他的偿债能力是要大幅度下降的，那么必然会导致债权人的损失。所以《公司法》规定，减资必须要走公告的程序，还要做评估审计的工作。当然，我们后面逐一把这些相应手续办完善了，最后解决了这个问题，预计这个公司今年也是可以挂牌的。

案例解读2：某拟挂牌公司存在实物出资的权利瑕疵。当时这个案例是以土地种植的林木权作为实物出资，但是申报时尚未取得上述土地的使用权证，实物出资存在权利的瑕疵。众所周知，在农村，园林企业、农业企业普遍存在这样的问题，我国相关法律法规明确规定相关企业一定要取得相应的土地、林地使用权证。有一部分林地是没有取得土地使用权证的，后面我们的方案就是股东以现金来补足公司注册资本，然后再次申报。

2、股权代持须清理 在新三板尽职调查过程中，我们发现股权代持情况非常普遍，股转公司对此一直持否认态度。挂牌的要求是股权一定要明晰，股权代持一定要彻底清理，并且要充分披露。

在处理股权代持情况的过程中，我们首先会披露股权代持的原因。披露一定要全面，当时股权代持究竟是出于什么样的原因，代持具体情况如何，代持的可能后果有哪些，以及解除股权代持的具体安排，都需要详细披露。

案例解读：某拟挂牌公司，注册资本100万元，甲持股20%，甲表示其中代乙持有15%。现该公司经过多年发展，乙要求甲将15%的股份返还，应该怎么转？如果按照现在公司的净资产或者公允价值，可能要交很多税，那就只能股权还原。至于股权还原，如果没有相应的理由和材料，仅以双方说辞不具直接证明力。因此，对于股权代持的原因、具体情况、可能存在的法律后果，以及在此过程中为什么没有解决的原因、存在的障碍、具体要解决代持问题的时间和方案等，我们都会进行相应的披露。

3、对赌协议应谨慎 我觉得对赌是一把双刃剑，你一定要对自己公司未来的业绩或政策有一个精准的把控。比如说，你的公司有一些风投或其他机构进来，一般都会谈到这样的问题，有可能包括业绩的对赌、上市的对赌，以及各种形式的对赌。

举个例子，在08年因为金融危机，IPO暂停了，因此很多企业无法按照预定计划上市，很多拟上市的企业对赌都失败了，这其中也有我的客户。并不是说这些企业不好，这里面有相当优秀的企业，但是，这实际上就是对整个资本市场行情的一个误判，从而给企业带来了隐患。在新三板，你对赌不是不可以，但是一定要保证股权稳定，实际控制人要稳定。 关于对赌，我们在挂牌中核查的要点主要一是对赌的主要条款，二是对赌方案及补偿的措施，三要分析是否影响到公司股权清晰，实际控制人是否能够保持稳定。如果不行，那我们是建议一定要把它清理掉，一定要解除。

案例解读：项目公司股东与投资人签订了对赌协议。我们建议公司股东与投资人解除对赌协议，或者签订一个补充协议，约定对赌协议在公司挂牌成功的时候解除，如果没有挂牌成功，那么对赌协议继续有效。这是一个比较折中的办法，一方面迎合监管层的要求，另一方面又保持了公司发展的灵活。

4、依赖大客有风险 关于持续经营能力其实上面在公司的挂牌条件中已经讲到了，主要是要看公司业务是否有连续性，在订单获取、成本结转、费用支付方面是否是断断续续的，有没有一贯性。其次，公司是否对单一大客户形成依赖。再次，公司有没有可能在短时间内实现扭亏为盈。最后，是不是因为避税需要而刻意调整成亏损企业，当然基本上愿意去挂牌的企业，其实还是做好了补税的心理准备。 案例解读：我们做过的一家项目公司主营业务为飞机配件，对单一客户依赖度非常大，其实也是一个关联交易，所以就比较麻烦。这个项目一直停着，现在停了有半年时间，因为这个问题的确很难解决，它对单一大客户销售占收入比重达到98%，比较麻烦。 5、关联交易须合理

关联方的判断 大家可以看看关联方的判断，根据《会计准则36号》对关联方的相关规定。基本上关系密切人都要披露。其实，关联交易不是挂牌的根本障碍，只要能解释清楚这是一个合理的交易，是一个市场公平的价格竞争，而且是一个必须或者必然要发生的交易。

当然，我们原则上还是建议不要有关联交易，尽量减少或公司能够制定一系列措施来避免利益输送、侵害股东和其他主体的利益的方案。

6、同业竞争 企业所从事的业务与其控股股东、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同、相似或近似，双方可能构成直接或间接的竞争关系。我们的审核原则就是实质重于形式的原则。什么意思呢？就是只要存在有同业竞争的问题，你不能说我没有相应的这个竞争关系，或者这个业务我不做，或者表面上我不做。尽量地，要么就把这个股权转让出去，跟你一点关系都没有，要么变更与关联公司相关的经营范围，要么把它注销掉。

这个问题经常发生，我们有时一查，公司的相关企业非常多。一般不少企业主都很喜欢这样，成立一个A公司，然后可能成立很多的A1、A2、A3、A4兄弟公司、关联公司，或者以太太的、父母的名义等注册非常多的公司，尽管可能这些公司都没有实际的经营。

7、相关资质要齐备 关于无资质经营在上面公司的挂牌条件中已经讲到了。比如说，教育培训方面要有民办学校的办学许可证；医疗器械领域的企业，要求具有医疗器械经营许可证；互联网企业必须要有ICP资质；涉及留学出国的企业必须要有自费出国留学中介服务机构资格认证；生产型企业要有排污许可证。这些都是必须要有的。 之前有些客户会跟我沟通说，我看到某某企业在新三板已经挂牌了，这些资质都没有，是怎么做到的？根据我们的经验，之前的案例不作为参考的标准。 有一家主营英语教育培训及出国留学中介服务的企业，与投资人签了一份对赌协议，本来是今年6月30日之前要挂牌的，但公司申报前没有取得相应的资质证书，于是暂停申报。然而有另外一家同样专门做出国留学的企业，没有相应资质，在这期间挂牌了。

我们对服务的这家企业建议，还是稍微再等一等，对投资人解释称，与其冒这样大的风险，还不如再等半年，把牌照申请到了，企业也做足自己的内功，把业绩做好一点，年底再挂牌，其实是一样的。投资人无非是想要一个比较好的回报，只要把公司业绩做好了，晚几个月也没有太大关系。最后这家企业听了我们的建议，也非常认同我们的意见，现在正在进行申请，应该马上就可以拿到牌照。

8、税收的问题 关于税收方面，我们明确要求企业需取得税务部门出具的无违法违规证明。

9、资金占用 现如今，资金占用的情况也比较多，基本上是股东占用公司资金的情况更多。我们对此明确告知公司报告期内不许存在股东包括控股股东、实际控制人及其关联方占用公司资金、资产或其他资源的情形。如有，应在申请挂牌前予以归还或规范。 最后，就像刚才说的，我们实际上是一个“填坑”专家，填坑完成之后，我们会发表法律意见书，表明本次挂牌不存在实质性的法律障碍，然后就等股转公司审批。总的来说，新三板挂牌“填坑”的过程就是一个自我纠错、自我修复、自我升级的过程，我们的任务就是帮助企业把坑填好，让企业在资本市场上越走越远，越走越稳。